银政行复决字〔2022〕84号

银川市人民政府

行政复议决定书

银政行复决字〔2022〕84号

申请人：某大药房             

被申请人：银川市市场监督管理局

申请人对被申请人作出的《行政处罚决定书》不服，于2022年7月20日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理。现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》。

申请人称：处罚决定书认定申请人“在法定期限内未提出陈述、申辩、听证要求”不符合事实。申请人于2022年6月1日收到被申请人行政处罚告知书，2022年6月6日9时20分左右，申请人以书面形式向被申请人提交《减轻处罚申请书》，该《减轻处罚申请书》中既有陈述、也有申辩，但处罚决定书中对申请人的陈述、申辩罚款数额未提及。被申请人适用《中华人民共和国药品管理法》第一百二十七条进行处罚，存在处罚过重的情况。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”申请人属于主观上没有销售动机，只是劣药未及时清理造成有销售的嫌疑，经执法检查申请人认识到管理上的漏洞。申请人存在初次违法、劣药数量少、金额小、没有销售出去、没有危害后果，也没有出现销售劣药获利的情况，属于“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的情况。目前申请人处存在支出和收入不平衡，请求减少或免除对申请人的行政处罚。

被申请人称：2022年3月2日，被申请人执法人员依法对某大药房进行现场检查时发现，销售区货柜上摆放的药品中有2种超过有效期。执法人员随即对该药房进行现场拍照取证，调取了营业执照、药品经营许可证等材料，制作了现场笔录，并下达了《实施行政强制措施决定书》对过期药品予以扣押。经批准于2022年3月3日立案，并于4月12日对申请人制作了《询问笔录》。经查，申请人销售超过有效期的药品，其行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第三款第（五）项：“禁止生产（包括配制，下同）、销售、使用假药、劣药。有下列情形之一的，为劣药：（五）超过有效期的药品”之规定。被申请人于2022年6月15日作出《行政处罚决定书》，没收过期药品并对申请人罚款10万元。对于申请人提出的“主观上和客观上没有继续销售的行为”的异议，根据《中华人民共和国药品管理法》第一百一十七条第一款“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额十倍以上二十倍以下的罚款；违法生产、批发的药品货值金额不足十万元的，按十万元计算，违法零售的药品货值金额不足一万元的，按一万元计算”之规定，对于货值的计算并未将已销售和未销售的货物进行区分，故不论劣药是否实际售出，已售出和未售出的药品的货值都计入违法零售的药品货值。根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第三款第（五）项之规定，超过有效期的药品为劣药。《药品经营质量管理规范》第一百六十二条规定：“企业应当定期对陈列、存放的药品进行检查，重点检查拆零药品和易变质、近效期、摆放时间较长的药品以及中药饮片。发现有质量疑问的药品应当及时撤柜，停止销售，由质量管理人员确认和处理，并保留相关记录。”本案中，从现场笔录、询问笔录、照片等证据来看，被查扣的2种药品已分别超过有效期6个月及11个月，足以证明申请人对销售区陈列的药品并没有定期检查，以至于已超过有效期的药品仍然摆放在销售区货柜上。被申请人对申请人的营业场所销售区进行检查时，也没有发现申请人对已经超过有效期的药品进行了标记或提示，申请人也未提供相应证据证明其已实施了有效措施避免过期药品被售出，故申请人将过期药品摆放在销售区货柜上不撤柜、不标记的行为，应当认定为销售劣药的行为。被申请人根据查明的事实依法对申请人的行为立案调查，调查终结后对该案件进行了集体讨论，依法向申请人下达了行政处罚听证告知书，将拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容告知了申请人，并告知其享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利。申请人行使陈述和申辩权利后，被申请人依法进行了复核，听取了陈述和申辩，充分保障了申请人的权利。被申请人作出的行政处罚决定符合《中华人民共和国行政处罚法》及相关法律法规的规定，程序合法。对于申请人提出的处罚决定书中所述“未提出陈述、申辩、听证要求”的异议，申请人于2022年6月9日提交了《减少处罚申请书》，表示对事实和证据无异议，申请减轻处罚，被申请人工作人员上报了该材料，在2022年6月15日的行政处理决定审批表中载明了该陈述申辩意见，并对该意见进行了复核，充分保障了申请人陈述申辩的权利。6月27日申请人提交了《分期付款申请书》，被申请人经审批程序之后下达了分期缴纳罚款通知书，亦充分保障了申请人陈述申辩的权利。综上，对申请人两次提出的陈述申辩意见，被申请人都及时进行了认真处理，申请人提出的《行政处罚决定书》中有一句“在法定期限内未提出陈述、申辩、听证要求”，该表述存在瑕疵，实际情况是“当事人在法定期限内未提出听证要求”。该表述瑕疵未影响申请人陈述、申辩及要求听证的权利，被申请人作出的行政处罚决定符合《中华人民共和国行政处罚法》及相关法律法规的规定，程序合法。被申请人根据上述法律和规范性文件对申请人作出的行政处罚决定，适用法律正确，处罚适当。鉴于申请人在被申请人发现其违法行为后配合调查、如实陈述、及时纠正、承诺加强管理，并提到罚款承受能力问题，被申请人依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”以及《宁夏回族自治区药品医疗器械化妆品行政处罚裁量权适用规则（试行）》第九条第五项“其他依法应当从轻或减轻行政处罚的”，并依据《宁夏回族自治区药品行政处罚裁量基准》中生产、销售劣药的从轻的裁量标准“并处违法生产、销售的药品货值金额10倍以上13倍以下罚款；违法零售的药品货值金额不足一万元的，按一万元计算”之规定，对申请人在规定的处罚范围内处以最轻幅度的罚款并分四期缴纳并无不妥。综上所述，被申请人对申请人作出的行政处罚决定，事实认定清楚，证据确凿，程序合法、适用法律正确、自由裁量适当，被申请人认为申请人的复议申请没有事实及法律依据，复议请求不能成立。

经审理查明：2022年3月2日，被申请人执法人员现场检查时发现申请人销售区货柜上摆放的药品“川木通”1袋共565克中药饮片（生产批号1804070）和“复方乙酰水杨酸片”20片（生产批号2002011070）均已超过有效期限，被申请人于当日扣押涉案药品，并下达《实施行政强制措施决定书》，制作了现场笔录。2022年3月3日对被申请人立案调查，并于当日提取涉案药品、销售清单等证据。2022年4月12日被申请人对申请人进行询问，制作笔录。因案情复杂，2022年5月31日，被申请人延长案件办理期限30日。2022年6月1日，被申请人作出《行政处罚告知书》，并予以送达。申请人不服遂向本机关提出行政复议申请。

针对申请人提出“处罚决定书认定申请人‘在法定期限内未提出陈述、申辩、听证要求，’不符合事实”。经查明，2022年6月15日，被申请人在《行政处理决定审批表》中载明了申请人申请减轻处罚的陈述申辩意见，并对该意见进行了复核。

上述事实有下列证据证明：现场笔录、询问笔录、销售记录、营业执照、行政处罚告知书、行政处罚决定书、分期缴纳罚款通知书等。

本机关认为：根据《药品经营质量管理规范》第一百六十二条规定，申请人应当定期对陈列、存放的药品进行检查，重点检查拆零药品和易变质、近效期、摆放时间较长的药品以及中药饮片。发现有质量疑问的药品应当及时撤柜，停止销售，由质量管理人员确认和处理，并保留相关记录。因申请人销售超过有效期的药品，违反了《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第三款第（五）项规定。被申请人依据《中华人民共和国药品管理法》第一百一十七条第一款之规定作出《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律依据正确、程序合法。

根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：维持被申请人作出的《行政处罚决定书》具体行政行为。

申请人如不服本复议决定，可以自收到本决定之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。

 2022年8月19日