银政行复决字〔2023〕53号

银川市人民政府

行政复议决定书

银政行复决字〔2023〕53号

 申请人：某公司

 被申请人：银川市人力资源和社会保障局

 第三人：陈某

 申请人对被申请人2023年1月28日作出的《认定工伤决定书》不服，于2023年3月22日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理。现已审理终结。

 申请人请求：撤销被申请人作出的《认定工伤决定书》。

 申请人称：第三人因工作受伤，能否认定工伤的关键在于其与申请人之间是否形成劳动关系。第三人已超过60岁，与申请人之间仅是劳务关系，已经无法建立劳动关系，没有认定为工伤的前提条件。第三人已达法定退休年龄，不属于劳动法意义上的劳动者，无法与用人单位建立劳动关系。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款规定：“男年满60岁，女年满55周岁的应当退休。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”依上述规定，达到退休年龄的人员不是劳动合同关系中的劳动者，不能作为劳动合同一方当事人，不受《劳动合同法》保护。事故发生时第三人61岁，已达法定退休年龄，依法不属于劳动法意义上的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“有下列情形之一的，劳动合同法终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。第三人为申请人提供劳务时已超过60岁，已享受养老保险待遇，其已享受了国家提供的相应社会保障和福，其再次被聘用后就不能建立劳动法意义上的劳动关系。且受政策限制，用人单位也无法为其办理工伤保险，因政策制度产生的成本不应当由用工企业承担。第三人在操作中违反法规规定和申请人管理制度，违规作业，本身存在过错。《工伤保险条例》第四条规定，用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。申请人的《操作规程》第三条规定，上树作业必须执行高空作业规定，劳保用品必须佩戴齐全，配备安全帽、安全带、防护鞋，并严格按照规定使用，树上使用的工具必须栓有绳套，套于手腕上，避免坠落伤人。第三人在操作中违反安全规程，不听劝阻，执意在没有安全防护措施下违规作业，自身存在过错，不能因其过错要企业承担责任。综上所述，申请人认为，第三人与申请人产生的用工争议，应当按照劳务关系处理，且第三人本身违规作业即存在过错。被申请人依据《工伤保险条例》认定第三人为工伤的，系适用法律错误，应当撤销。

 被申请人称：2022年12月8日，第三人向被申请人提交了工伤认定申请材料。被申请人依法受理后，向申请人送达了《工伤认定限期举证通知书》，告知其履行举证责任。申请人收到该通知书后回复称：第三人系申请人临时雇佣人员，根据工作需要随时雇佣，工资按天结算，因公司财务要求每月累计发放，因此双方系劳务关系，非劳动关系；同时，申请人前往被申请人处办理保险事宜，被告知年龄超过60岁达到退休年龄的无法缴纳工伤保险。第三人于2022年11月7日9时30分许，在申请人养护的某小区进行树木修剪时，在申请人提供安全绳，且现场管理人员明确告知其应当系安全绳才可现场作业的情况下，第三人仍违规操作，导致其从树上摔落受伤。因此，第三人的受伤不应当认定为工伤，同时提交了工资证明等证据材料。被申请人根据本案证据材料，结合工伤认定相关规定，经审核认为：第三人于2022年5月入职申请人公司，从事小区内草坪、树木的修剪及维护工作，2022年11月7日9时30分许，第三人在申请人养护的某小区进行树木修剪时，不慎从树上摔落受伤。第三人在修剪树木过程中受到伤害的情形符合《工伤保险条例》第十四条（一）之规定，应当予以认定工伤。另根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》〔2010〕行他字第10号以及〔2012〕行他字第13号：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，即第三人虽然超过法定退休年龄，但在符合工伤认定的条件时应当予以认定工伤。为此，被申请人依法作出《认定工伤决定书》并进行了送达。综上，本案工伤认定事实清楚，依据准确，程序合法，申请人的复议理由不能成立，依法应当予以驳回。

 经审理查明：第三人在申请人处从事小区内草坪、树木修剪及维护工作。2022年11月7日9时许，第三人在小区进行树木修剪工作时不慎从树上摔落受伤，经医疗机构诊断：1.左侧肩袖撕裂2.左侧肩峰撞击症3.左侧肱二头肌长头腱炎症4.左侧肩关节周围炎5.椎间盘突出（中央型C4-5、C5-6、C6-7）6.L2椎体楔变、椎体上缘许莫氏结节7.蛛网膜下腔出血8.双侧基底节区及侧脑室旁多发腔隙性梗死灶9.腹主动脉硬化10.T8、T10、T12椎体骨折11.左侧锁骨骨折术后12.腰椎骨折术后13.冠心病心脏支架植入术后14.高血压3级。2022年12月8日，第三人向被申请人递交工伤认定申请。被申请人受理后，依法向申请人送达了《工伤认定期限举证通知书》，告知其履行举证责任以及逾期不提供有效证据材料的法律后果。申请人在收到上述举证通知后，向被申请人提交了书面情况说明及证据材料，认为申请人与第三人系劳务关系，非劳动关系，且第三人系违规操作导致摔落受伤，不应认定为工伤。被申请人根据本案证据材料，结合工伤认定相关规定及《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）、（〔2012〕行他字第13号）规定，认为用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。第三人受到伤害的情形符合《工伤保险条例》第十四条（一）之规定，依法予以认定为工伤。2023年1月28日，被申请人依法作出了《认定工伤决定书》并向双方当事人进行了送达。申请人不服遂向本机关提出行政复议。

 上述事实有下列证据证明：工伤认定申请书、工伤认定申请表、工伤认定限期举证通知书、情况说明、疾病诊断证明书、当事人信息及送达地址确认书、营业执照、第三人身份证复印件、工资发放材料、认定工伤决定书、城乡居民社会养老保险信息查询截图、快递单据及送达回证等。

 本机关认为：根据《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）、（〔2012〕行他字第13号），用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，第三人在工作时间内、因工作原因受到伤害，其受伤情形符合《工伤保险条例》第十四条（一）之规定。被申请人根据已查明的事实及工伤认定的相关规定，依法作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律依据正确、程序合法。

 根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定：维持被申请人作出的《认定工伤决定书》。

 申请人如不服本复议决定，可以自收到本决定之日起15日内依法向银川铁路运输法院提起行政诉讼。

 2023年5月15日